Por Joice Bacelo, Valor — São Paulo

A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a tributação de incentivos fiscais de ICMS pode reduzir a arrecadação pretendida pelo governo federal. O acórdão — com o inteiro teor do que foi decidido pelos ministros no mês de abril — foi publicado pela Corte ontem e esclarece que há limites para a cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL.

Para especialistas, praticamente só as empresas que utilizam os “ganhos” obtidos com os benefícios estaduais como lucro e distribuem aos sócios, por meio de dividendos ou juros sobre capital próprio, poderão ser tributadas pela União.

O Ministério da Fazenda mantém a estimava de um valor de R$ 90 bilhões com a tese. A tributação dos ganhos com incentivos e benefícios de ICMS vem sendo considerada pela área econômica como uma das principais medidas para ajustar as contas públicas e viabilizar o novo arcabouço fiscal.

A discussão, aqui, é sobre os valores que as empresas deixam de repassar aos cofres estaduais. Uma companhia que devia R$ 100 mil de ICMS, mas por ter direito à redução de base, por exemplo, pagou somente R$ 60 mil. A diferença — de R$ 40 mil — pode ser tributada pela União?

Esse tema ganhou corpo no mês de março, quando o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, passou a criticar de forma mais intensa a impossibilidade de a União cobrar tributo nos casos em que o Estado concede o incentivo para custeio, ou seja, sem que a empresa tenha assumido uma contrapartida — ampliação ou construção de uma fábrica, por exemplo.

Haddad afirma que empresas com “superlucros” vêm se beneficiando e pagando menos impostos do que devem.


A 1ª Seção do STJ decidiu, então, julgar esse tema em caráter repetitivo, ou seja, com efeito vinculante para todo o Judiciário — o que ocorreu no dia 26 de abril.

Quando o julgamento terminou, Haddad declarou vitória. Afirmou a jornalistas, na época, que a decisão dos ministros havia sido “exemplar”. “Era um grande estrago nas contas públicas e o STJ reparou por unanimidade”.

O mercado interpretou que o governo pretendia, a partir daquele momento, tributar tudo o que não fosse subvenção para investimento. E isso gerou uma intensa movimentação nos escritórios de advocacia.

Advogados de empresas passaram a rebater essa versão. Afirmaram que o governo estava contando com uma vitória maior do que, de fato, obteve no STJ — e, desde lá, levantaram dúvidas sobre a arrecadação pretendida.

O tema, por si só, é bem complexo e envolve duas discussões jurídicas. Por isso tanta confusão sobre quem ganhou o que no julgamento do dia 26 de abril.

Uma das discussões que estava na mesa tratava sobre pacto federativo. O STJ firmou entendimento, em 2017, em relação aos créditos presumidos (uma modalidade de incentivo fiscal de ICMS). Disse que, ao tributar, a União estaria esvaziando um benefício concedido por Estados, o que não seria permitido.

O julgamento, desta vez, diria se esse mesmo entendimento — contra a tributação por violar o pacto federativo — poderia ser aplicado aos demais tipos de incentivo concedidos pelos Estados: redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, dentre outros.

A resposta, no dia 26 de abril, foi não: a União, ao tributar os demais tipos de benefício, não estaria violando o pacto.

O governo venceu aqui e essa vitória é muito importante. Se os ministros tivessem replicado o entendimento do crédito presumido, a União não teria nenhuma brecha para tributar qualquer outro tipo de benefício. Nem mudando a lei seria fácil se reverter isso.


A segunda discussão que estava na mesa, no entanto, foi em torno da Lei Complementar nº 160, de 2017 — que promoveu mudanças no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014.

Antes dessa alteração havia uma separação entre subvenção de investimento, quando a empresa assume contrapartida ao receber o benefício, e subvenção de custeio, em que não há contrapartida por parte da empresa.

O texto anterior dizia que, no caso de subvenção de investimento, a União não poderia tributar. Depois, com a mudança, passou a constar no artigo 30 da lei que “incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.

Os contribuintes entenderam que deixou de existir diferença entre os benefícios de ICMS e, por esse motivo, nada mais poderia ser tributado. A Receita Federal, porém, manteve entendimento de que só não poderia tributar incentivo como estímulo à ampliação do empreendimento econômico.

Caberia à 1 Seção do STJ, então, dizer qual dos dois têm razão: os contribuintes ou o Fisco.

A forma como o ministro Fernando Haddad anunciou o fim do julgamento deu a entender, ao meio jurídico, que o governo havia vencido as duas discussões: não há violação ao pacto federativo e só não poderia tributar benefícios com contrapartida.

Começaram aí as contestações dos advogados das empresas. Em relação à Lei Complementar nº 160, afirmavam, os ministros teriam dado razão aos contribuintes, limitando o que pode ser tributado.

Ontem, com a publicação do acórdão, a versão se confirmou para tributaristas. Diz expressamente no texto que os contribuintes não serão tributados se cumprirem os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.

Essas normas afirmam que ganhos com os incentivos têm de ser “registrados em reserva de lucros”. Significa que só podem ser utilizados na própria empresa ou para abater prejuízo fiscal. Não é permitido, por exemplo, distribuir aos sócios como dividendos ou juros sobre capital próprio.

Em outras palavras: se cumprir os requisitos não pode ser tributado; se não cumprir, pode. Caberá à Receita Federal fiscalizar e autuar se verificar que as empresas estão descontando Imposto de Renda e CSLL de forma irregular.

Ontem, após o acórdão ser publicado, o mercado, em peso, comemorou: o governo teria contado com uma vitória maior do que realmente teria obtido no STJ.

Fernando Haddad contestou essa versão. “A sentença saiu exatamente de acordo com o julgamento e absolutamente aderente ao que a gente pediu”, disse ao Valor. “O contribuinte pode lançar de acordo com o que ele acha, mas a sentença garante que a gente fiscalize e conteste.”

Haddad afirmou que a União não vai recorrer da decisão e manteve a estimativa de R$ 90 bilhões de arrecadação com a tese.

A procuradora-geral da Fazenda Nacional (PGFN), Anelize Lenzi Ruas de Almeida, também conversou com o Valor na tarde de ontem e disse que a União foi atendida em seu pedido. “As empresas não podem usar esse valor do benefício como lucro”, frisou.

A decisão do STJ, afirmou, dá segurança jurídica para a Receita Federal analisar todos esses casos e dizer se a empresa cumpriu ou não os requisitos da lei.

Informações de bastidores, da Receita Federal, dão conta de que a maioria das empresas não estaria cumprindo os requisitos da lei. Por isso, para o governo, poderia existir aqui uma “mina de ouro” a ser explorada.

Advogados que atuam para as empresas, por sua vez, contestam essa informação. Dizem que a maioria das empresas cumpre os requisitos e procurou a Justiça, por meio de mandado de segurança, para tentar replicar aos mais casos a tese dos créditos presumidos — o que, se tivessem sucesso, não limitaria o uso do dinheiro.

“Com a decisão do STJ, elas não vão ter tanta flexibilidade, não vão poder fazer o que bem entender com o dinheiro. Mas não é o fim do mundo. Não vejo exposição de risco tão grande”, diz Gabriel Baccarini, do escritório Cascione.


Eduardo Fleury, advogado e economista, sócio fundador do FCR Law, pondera que as empresas, em geral, passaram a constituir reserva por conta da lei de 2014, que previu esse requisito para as subvenções de investimento.

Para o especialista, além disso, a Receita pode ter dificuldade em mapear as empresas que estão em situação irregular. “É um cruzamento meio difícil de se fazer. No ‘varejo’, indo em cada empresa, vão ter dificuldade. Se fosse da outra forma, podendo tributar quem recebe como custeio, seria mais fácil. Mas, de toda forma, o governo conseguiu, aqui, uma brecha para tributar.”