31/01/2020
Nulidade de autuações fiscais para a cobrança do ICMS-ST
Por Eduardo Salusse Advogado graduado pela PUC/SP, mestre em direito tributário pela FGV Direito SP, doutorando em direito pela PUC/SP e professor de pós-graduação na FGV/SP
São comuns lançamentos de ofício por recolhimento a menor de ICMS-ST por parte do substituto tributário. São comuns, ainda, que estes lançamentos ocorram anos após a ocorrência da respectiva operação. Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, em 19 de outubro de 2016, ao analisar o recurso extraordinário nº 593.849 com repercussão geral (Tema nº 201), decidiu que a base de cálculo do ICMS-ST é provisória, tornando necessária a restituição do imposto ao contribuinte quando o valor da base de cálculo presumida for superior à base de cálculo efetiva e, de igual sorte, viabilizando a cobrança do complemento quando inferior.
A polêmica ocorre quando, ao efetuar lançamento de oficio por recolhimento a menor de ICMS-ST pelo substituto, a autoridade administrativa deixa de utilizar a base de cálculo real de ICMS-ST (definitiva) quando, ao tempo do lançamento, já é conhecida. Parece claro o entendimento de que o fato gerador presumido passou a ser considerado não definitivo, provisório e uma mera antecipação do imposto devido, necessitando de ajustes após a efetiva ocorrência do fato gerador da cadeia completa de circulação de mercadorias.
Vale dizer, se o recolhimento do ICMS-ST é mera antecipação e, no caso concreto, a autoridade administrativa tiver condições de aferir o valor real da operação por já conhecido quando do procedimento de fiscalização, deve necessariamente efetuar o lançamento com base no valor efetivo (seja superior ou inferior). Ao não agir desta forma, estaria exigindo tributo distinto do devido, podendo até incorrer em enriquecimento sem causa/ilícito em favor do Estado.
Afinal, não é por demais relembrar que o artigo 142 do Código Tributário Nacional define que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, além de identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Significa que a autoridade administrativa tem o dever de investigar pormenorizadamente a ocorrência do fato gerador, de identificar corretamente a matéria tributável e, sobretudo, o montante do tributo devido. Não é mais admitido o lançamento pautado em mera presunção após ter ocorrido o fato gerador definitivo.
A este tempo, a autoridade dispõe de todas as informações para a constituição e cobrança do imposto devido, rechaçando, por exemplo, o absurdo de efetuar lançamento de ICMS-ST já sabidamente indevido e concomitantemente restituível ao particular. Este excedente não é devido, afrontando o comando atividade vinculada - constante do Código Tributário Nacional.
A utilização de base de cálculo provisória é admissível apenas para fins de antecipação do imposto estadual. Quando já ocorrido o fato gerador definitivo e, logo, sendo passível de conhecimento no momento do procedimento de fiscalização tendente a verificar a sua ocorrência, não pode a autoridade desprezar a informação real já disponível. Seria aceitar o lançamento de um imposto que não corresponde àquele devido ao Estado.
Não faz parte da atividade do artigo 142 do CTN a realização de lançamento de oficio com base de cálculo fictícia diversa da base de cálculo real já conhecida. É expropriação consciente. É enriquecimento ilícito. É arbitrariedade e não legalidade. A resultante é a nulidade do lançamento que assumiu contornos diversos da realidade conhecida para exigir tributo ao arrepio da legalidade, com esteio em uma presunção reconhecidamente diversa da realidade.
São comuns lançamentos de ofício por recolhimento a menor de ICMS-ST por parte do substituto tributário. São comuns, ainda, que estes lançamentos ocorram anos após a ocorrência da respectiva operação. Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, em 19 de outubro de 2016, ao analisar o recurso extraordinário nº 593.849 com repercussão geral (Tema nº 201), decidiu que a base de cálculo do ICMS-ST é provisória, tornando necessária a restituição do imposto ao contribuinte quando o valor da base de cálculo presumida for superior à base de cálculo efetiva e, de igual sorte, viabilizando a cobrança do complemento quando inferior.
A polêmica ocorre quando, ao efetuar lançamento de oficio por recolhimento a menor de ICMS-ST pelo substituto, a autoridade administrativa deixa de utilizar a base de cálculo real de ICMS-ST (definitiva) quando, ao tempo do lançamento, já é conhecida. Parece claro o entendimento de que o fato gerador presumido passou a ser considerado não definitivo, provisório e uma mera antecipação do imposto devido, necessitando de ajustes após a efetiva ocorrência do fato gerador da cadeia completa de circulação de mercadorias.
Vale dizer, se o recolhimento do ICMS-ST é mera antecipação e, no caso concreto, a autoridade administrativa tiver condições de aferir o valor real da operação por já conhecido quando do procedimento de fiscalização, deve necessariamente efetuar o lançamento com base no valor efetivo (seja superior ou inferior). Ao não agir desta forma, estaria exigindo tributo distinto do devido, podendo até incorrer em enriquecimento sem causa/ilícito em favor do Estado.
Afinal, não é por demais relembrar que o artigo 142 do Código Tributário Nacional define que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, além de identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Significa que a autoridade administrativa tem o dever de investigar pormenorizadamente a ocorrência do fato gerador, de identificar corretamente a matéria tributável e, sobretudo, o montante do tributo devido. Não é mais admitido o lançamento pautado em mera presunção após ter ocorrido o fato gerador definitivo.
A este tempo, a autoridade dispõe de todas as informações para a constituição e cobrança do imposto devido, rechaçando, por exemplo, o absurdo de efetuar lançamento de ICMS-ST já sabidamente indevido e concomitantemente restituível ao particular. Este excedente não é devido, afrontando o comando atividade vinculada - constante do Código Tributário Nacional.
A utilização de base de cálculo provisória é admissível apenas para fins de antecipação do imposto estadual. Quando já ocorrido o fato gerador definitivo e, logo, sendo passível de conhecimento no momento do procedimento de fiscalização tendente a verificar a sua ocorrência, não pode a autoridade desprezar a informação real já disponível. Seria aceitar o lançamento de um imposto que não corresponde àquele devido ao Estado.
Não faz parte da atividade do artigo 142 do CTN a realização de lançamento de oficio com base de cálculo fictícia diversa da base de cálculo real já conhecida. É expropriação consciente. É enriquecimento ilícito. É arbitrariedade e não legalidade. A resultante é a nulidade do lançamento que assumiu contornos diversos da realidade conhecida para exigir tributo ao arrepio da legalidade, com esteio em uma presunção reconhecidamente diversa da realidade.
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