TRF de São Paulo mantém ICMS no cálculo

Por Joice Bacelo Do Rio

Uma empresa de São Paulo obteve decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, para garantir que os créditos de PIS e Cofins sobre a aquisição de insumos sejam calculados com a parcela do ICMS embutida. Essa companhia optou por se antecipar a uma possível autuação da Receita Federal.

Existe um movimento da fiscalização nesse sentido. Começou a ser percebido depois da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins - a chamada tese do século.

A Receita Federal vem exigindo que as empresas utilizem o mesmo critério de cálculo dos pagamentos à União para contabilizar os créditos decorrentes da aquisição de bens e insumos - ou seja, sem o ICMS embutido. E, aqui, o efeito é ruim: vai elevar o valor das contribuições. O movimento, segundo especialistas, seria uma estratégia para reduzir o rombo de bilhões de reais gerado com a decisão do STF.

O caso que chegou ao TRF é de uma fabricante de eletrodomésticos, que optou por ingressar com a ação antes de receber qualquer notificação da Receita. Ela ficou com receio de ser cobrada depois que a Instrução Normativa 1911 foi publicada, em outubro de 2019. Essa norma revogou uma anterior, de nº 404, em que constava, de forma expressa, a possibilidade de tomar crédito sobre a parcela referente ao ICMS.

A Instrução Normativa de 2019 omitiu esse trecho do texto. Não diz que pode nem que não pode contabilizar a parcela do ICMS que consta nas notas de aquisição dos bens e insumos.

Percebemos que o Fisco estava prevendo uma condição sem respaldo em lei. A redação das leis do PIS e da Cofins é clara, desde 2002, sobre a possibilidade de tomar crédito sobre o valor bruto da nota. Não importa o regime de apuração do fornecedor. Se eu sou uma indústria, optante do lucro real, e adquiro insumos, eu tenho direito ao crédito de 9,25% sobre o valor bruto da nota, diz Lumy Miyano Mizukawa, sócia do L.Myiano Advogados, que representa a empresa no caso.

A indústria obteve êxito na primeira instância e, recentemente, a segunda instância confirmou o entendimento. A 6ª Turma concluiu o caso em junho (processo nº 50033677020194036107).

Os desembargadores citam, na decisão, que o IPI - assim como o ICMS - também compõe o custo de aquisição de bens e não é descartado na tomada de crédito do PIS e da Cofins. Admitida a situação para o IPI, não se vê o porquê de, em sede exclusivamente administrativa, refutar igual tratamento para o ICMS, diz o relator, o desembargador Luís Antônio Johonsom Di Salvo.

Ele acrescenta, ainda, que qualquer mudança nesse sentido só seria possível por meio de lei. Não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706 [do STF], complementa o relator. A decisão foi unânime.

Luca Salvoni, do escritório Cascione, afirma que um de seus clientes, mais conservador, também optou por obter a garantia do Judiciário. A empresa parou de tomar crédito sobre a parcela do ICMS destacada nas notas de entrada desde a publicação da IN de 2019 e quer, agora, voltar a se aproveitar do valor cheio. Essa ação deve ser protocolada nos próximos dias.

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