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31/07/2021

TRF de São Paulo mantém ICMS no cálculo

Por Joice Bacelo — Do Rio

Uma empresa de São Paulo obteve decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, para garantir que os créditos de PIS e Cofins sobre a aquisição de insumos sejam calculados com a parcela do ICMS embutida. Essa companhia optou por se antecipar a uma possível autuação da Receita Federal.

Existe um movimento da fiscalização nesse sentido. Começou a ser percebido depois da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins - a chamada “tese do século”.

A Receita Federal vem exigindo que as empresas utilizem o mesmo critério de cálculo dos pagamentos à União para contabilizar os créditos decorrentes da aquisição de bens e insumos - ou seja, sem o ICMS embutido. E, aqui, o efeito é ruim: vai elevar o valor das contribuições. O movimento, segundo especialistas, seria uma estratégia para reduzir o rombo de bilhões de reais gerado com a decisão do STF.

O caso que chegou ao TRF é de uma fabricante de eletrodomésticos, que optou por ingressar com a ação antes de receber qualquer notificação da Receita. Ela ficou com receio de ser cobrada depois que a Instrução Normativa 1911 foi publicada, em outubro de 2019. Essa norma revogou uma anterior, de nº 404, em que constava, de forma expressa, a possibilidade de tomar crédito sobre a parcela referente ao ICMS.


A Instrução Normativa de 2019 omitiu esse trecho do texto. Não diz que pode nem que não pode contabilizar a parcela do ICMS que consta nas notas de aquisição dos bens e insumos.

“Percebemos que o Fisco estava prevendo uma condição sem respaldo em lei. A redação das leis do PIS e da Cofins é clara, desde 2002, sobre a possibilidade de tomar crédito sobre o valor bruto da nota. Não importa o regime de apuração do fornecedor. Se eu sou uma indústria, optante do lucro real, e adquiro insumos, eu tenho direito ao crédito de 9,25% sobre o valor bruto da nota”, diz Lumy Miyano Mizukawa, sócia do L.Myiano Advogados, que representa a empresa no caso.

A indústria obteve êxito na primeira instância e, recentemente, a segunda instância confirmou o entendimento. A 6ª Turma concluiu o caso em junho (processo nº 50033677020194036107).

Os desembargadores citam, na decisão, que o IPI - assim como o ICMS - também compõe o custo de aquisição de bens e não é descartado na tomada de crédito do PIS e da Cofins. “Admitida a situação para o IPI, não se vê o porquê de, em sede exclusivamente administrativa, refutar igual tratamento para o ICMS”, diz o relator, o desembargador Luís Antônio Johonsom Di Salvo.

Ele acrescenta, ainda, que qualquer mudança nesse sentido só seria possível por meio de lei. “Não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706 [do STF]”, complementa o relator. A decisão foi unânime.

Luca Salvoni, do escritório Cascione, afirma que um de seus clientes, “mais conservador”, também optou por obter a garantia do Judiciário. A empresa parou de tomar crédito sobre a parcela do ICMS destacada nas notas de entrada desde a publicação da IN de 2019 e quer, agora, voltar a se aproveitar do valor cheio. Essa ação deve ser protocolada nos próximos dias.
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