Por Joice Bacelo, Valor — Rio

O Supremo Tribunal Federal (STF) está a um voto de decidir pela validade do novo critério de desempate dos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) — a mais alta instância para discutir, na esfera administrativa, cobranças feitas pela Receita Federal. Esse modelo, em análise na Corte, favorece os contribuintes.

Está em vigor há dois anos e, nesse período, as empresas conseguiram virar a jurisprudência, a seu favor, em pelo menos 19 teses de alto impacto econômico. Todas na Câmara Superior — a última instância do Carf.

Só na 1ª Seção, foram 12 temas. Pelo menos 26 empresas foram beneficiadas e, juntas, conseguiram cancelar mais de R$ 500 milhões de cobranças originadas em autos de infração. Dentre elas, Unilever, Lojas Americanas, Goodyear, General Motors e Ford.

Na 2ª Seção, houve registro de mudança de jurisprudência em pelo menos três temas e na 3ª Seção, em quatro. Os julgamentos, na 2ª Seção, favoreceram quatro contribuintes: Ambev, Conexus Química Brasil, Auto Viação Triângulo e Banco Santander. Essas empresas conseguiram cancelar R$ 21,4 milhões em autuações fiscais da Receita Federal.

Na 3ª Seção, seis empresas foram beneficiadas. Elas se livraram de pagar mais de R$ 65 milhões. Esses registros constam no sistema do Carf.

As viradas vêm acontecendo porque, pelo sistema anterior, o desempate ficava nas mãos dos presidentes das turmas do Conselho. Apesar de o Carf ser um órgão paritário — composto por representantes de contribuintes e auditores fiscais —, a presidência é sempre ocupada por alguém da Fazenda e a tendência, dizem advogados, é que o contribuinte seja derrotado.

Essa situação fica visível nos casos em que houve mudança de jurisprudência. Parte dos processos da 1 Seção, por exemplo, teve Caio Quintella como relator, um representante dos contribuintes, e ele foi acompanhado pelos outros três conselheiros que também representam os contribuintes na turma. Já os auditores fiscais divergiram. Pelo modelo anterior, as empresas perderiam.

O julgamento do STF é importante porque trata exatamente dessa mudança. Se os ministros vetarem o critério atual, voltará a valer o modelo anterior.

Esse tema esteve em pauta na sessão plenária de ontem. Cinco dos seis ministros que votaram até agora entendem pela constitucionalidade do novo critério. Como são onze integrantes, falta apenas um voto para os contribuintes, que pode partir do ministro Gilmar Mendes. Ele sinalizou ontem que votará a favor.

O julgamento não foi concluído porque o ministro Nunes Marques pediu vista. Ele informou que vai devolver o processo em breve.

A mudança nas regras do Carf ocorreu com a edição da Lei nº 13.988, de abril de 2020. A norma incluiu o artigo 19-E na Lei nº 10.522, de 2002. Esse é o dispositivo que estabelece o novo critério de desempate e está em análise no STF.

Os ministros julgam o tema por meio de três ações (ADIs 6.399, 6.403 e 6.415). A discussão teve início em abril do ano passado, no Plenário Virtual. O relator é o ministro Marco Aurélio, que se aposentou em junho, e o voto dele foi preservado.

Marco Aurélio entendeu que há inconstitucionalidade formal na norma. Considerou que a matéria não poderia ter sido tratada em uma lei sem relação com o tema — prática chamada de “jabuti”.

A medida provisória que deu origem à mudança tratava sobre transação tributária, os acordos que podem ser feitos entre a Fazenda Nacional e o contribuinte. A redação original, pela Presidência da República, não falava no Carf. O trecho foi incluído no texto pelo Congresso.

Além do relator, o ministro Luís Roberto Barroso também havia proferido voto no Plenário Virtual. Ele tentou chegar num meio termo. Entendeu a nova regra como constitucional — mantendo o novo critério —, mas autorizou a Fazenda a recorrer à Justiça em caso de derrota, o que seria uma inovação. Atualmente, essa medida não é admitida.

O julgamento foi retomado, na sessão de ontem, com o voto do ministro Alexandre de Moraes. Ele havia pedido vista no Plenário Virtual e trouxe o caso para discussão presencial.

Moraes concordou com o ministro Barroso sobre a constitucionalidade da norma, mas discordou sobre a possibilidade de a Fazenda recorrer à Justiça em caso de derrota no Carf. “A Fazenda estaria entrando com uma ação contra a própria Fazenda”, disse ele, que foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

Em relação à constitucionalidade, afirmou, “seria uma ingerência extrema” do STF discordar dos principais atores do processo de conversão da MP em lei. “Não houve veto. O presidente da República editou a medida provisória, houve alteração no Congresso, voltou para ele e ele sancionou”, frisou Moraes.

Ele também se manifestou sobre a possibilidade de perda na arrecadação da União. Uma das ações, protocolada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), cita prejuízos de cerca de R$ 60 bilhões por ano.

“Não se pode dizer que vai prejudicar a Fazenda. Se falarmos isso, estaremos afirmando que o modelo anterior prejudicava o contribuinte e isso seria inconstitucional. O que existe na Constituição, o capítulo mais importante da parte tributária, são garantias aos contribuintes”, disse. Ele frisou ainda que as decisões por desempate são minoria no Carf. Em 2019, 94,7% dos julgamentos foram unânimes. Em 2020, 96,8%.