Por Beatriz Olivon, Valor — Brasília O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou entendimento que vem excluindo contribuintes — que já haviam entrado com ações judiciais — de se beneficiarem de uma decisão da Corte. Em recentes modulações de efeito, o STF vem aplicando como marco temporal a data da sessão de julgamento, e não a da publicação da ata, o que costuma acontecer depois. Na prática, a medida deixa mais contribuintes de fora da possibilidade de reaver valores pagos nos últimos cinco anos. Essa modulação foi aplicada, na sexta-feira, para os casos relativos a Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL incidentes sobre a Selic que atualizou a devolução de valores pagos a mais, por meio de ações de repetição de indébito. Em 2021, a Corte afastou a cobrança dos tributos e, agora, por unanimidade, limitou os efeitos da decisão. Assim, o valor que deverá ser restituído pela União, estimado em R$ 65 bilhões pela Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), na época do julgamento de mérito, será reduzido. Historicamente, no STF, quando há modulação, os contribuintes que já tinham ações em curso não são afetados. Conseguem aproveitar a decisão para os cinco anos anteriores, de imediato. Mas a Corte vem restringindo esse prazo. Decisões recentes concedem os cinco anos só para ações propostas até a data da sessão em que o mérito foi julgado. No caso do IRPJ e CSLL sobre a Selic, de acordo com o voto do relator, ministro Dias Toffoli, a decisão deverá produzir efeitos a partir de 30 de setembro de 2021, data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficaram ressalvadas apenas as ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito, em 17 de setembro. A modulação atendeu a pedido feito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Em recurso, o órgão indica existirem mais de dez mil casos sobre o tema, sendo que, depois da inclusão do “leading case” na pauta do STF, foram protocoladas 1.820 ações, sendo 1.344 ajuizadas no período de julgamento do mérito (RE 1063187). Em 2021, o ministro já havia votado da mesma forma — e vencido — no caso da redução do ICMS sobre luz, telefone e internet. Disse que seria uma forma de frear a “corrida” ao Judiciário. O mesmo entendimento havia sido aplicado, pela primeira vez, naquele mesmo ano, no julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Porém, advogados achavam que se tratava de um caso isolado, pela relevância da discussão. Alguns advogados acreditam que esse posicionamento dos ministros pode incentivar a judicialização. Isso porque as empresas antecipariam o ajuizamento de ações, mesmo sem saber se o mérito será favorável. Segundo Priscila Faricelli, sócia do Demarest Advogados, o instituto da modulação tem o objetivo de preservar a segurança jurídica em caso de mudança de orientação jurisprudencial pelos tribunais. “O que vemos na prática das modulações que vêm sendo feitas na área tributária, no entanto, é uma sensação de aumento de insegurança, pois o instituto vem sendo utilizado mesmo em situações em que não há qualquer mudança de entendimento”, afirma. Além disso, existe divergência de critérios de corte para a modulação, diz a advogada. Além da data do início do julgamento e a da publicação da ata, a Corte já adotou a data da conclusão do julgamento e mesmo momento posterior. A motivação seria, afirmam especialistas, acomodar questões orçamentárias. Para José Eduardo Tellini Toledo, sócio de tributário do Madrona Advogados, a razão da “corrida ao Judiciário”, citada no voto do relator, é a própria banalização da modulação dos efeitos. Toledo também projeta que, por precaução, os contribuintes vão ajuizar ações a partir da divulgação da pauta de julgamentos do STF. “Se fosse respeitado o efeito ‘ex tunc’ [decisão valer para os últimos cinco anos], que é a regra, não haveria a necessidade dos contribuintes correrem ao Judiciário para se proteger”, diz Toledo. De acordo com a presidente da Comissão de Empresas da Abat, Valdirene Franhani, o carro chefe da discussão sobre a Selic foi a “tese do século” — exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. “As empresas começaram a refletir os créditos em balanço e parte é Selic, porque a tese é antiga. Quem entrou com ação até o dia 17 de setembro não terá a Selic tributada. Mas quem entrou depois terá.”