Por Joice Bacelo

O Estado de São Paulo publicou uma consulta tributária sobre o ressarcimento de valores de ICMS-ST. Afirma que os contribuintes não perdem os créditos acumulados se aderirem ao Programa Optativo de Tributação (ROT) – instituído no ano passado para simplificar o sistema.

Esse programa veio na esteira de uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2016 que obrigou os Estados a devolverem a diferença do imposto quando a empresa vende a mercadoria por valor menor do que a margem presumida, que serviu de base para o pagamento do ICMS.

Os Estados passaram a interpretar, a partir desse julgamento, que assim como o contribuinte precisa ser restituído quando o valor da venda é menor, ele também deve pagar mais – em imposto – quando o valor da venda for maior.

Daí a implementação do ROT, por meio da Portaria da Coordenadoria da Administração Tributária (CAT) nº 45, de maio de 2021. O contribuinte que aderir deixa de ter o direito à restituição quando vende a mercadoria por menos e não pode ser cobrado pelo Estado quando vende por mais.

Dúvida

Advogados dizem que a regra do ROT não deixava claro, no entanto, se o contribuinte perdia o direito somente sobre créditos gerados durante a participação no programa ou todo o acumulado desde a decisão do STF.

É exatamente esse trecho que, agora, está sendo esclarecido pelo Estado por meio da Consulta nº 26258, publicada pela Secretaria de Fazenda. O texto diz, expressamente, que a adesão vincula dali para frente apenas. Ou seja, o que estava acumulado até a data de adesão será devolvido pelo Estado.

Análise

“É importante porque o contribuinte que tinha interesse em participar acabava ficando com medo de entrar e perder todos os seus créditos”, diz Pedro Siqueira, sócio da área tributária do Bichara Advogados.

Ele chama a atenção, no entanto, que a adesão ao programa é uma opção do contribuinte, não uma obrigação. “Tem empresas, por exemplo, que optaram por discutir a cobrança adicional. Porque o precedente firmado pelo STF, para a devolução, não pode ser aplicado automaticamente como os Estados querem fazer. Precisaria de uma análise da constitucionalidade desse complemento.”

Atualmente, segundo o advogado, existe uma única decisão, proferida pelo ministro Dias Toffoli, favorável à cobrança.