Por Joice Bacelo

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), liberou para julgamento os processos sobre o diferencial de alíquotas do ICMS (Difal), que pode impactar fortemente o caixa das empresas do varejo. As discussões serão retomadas no Plenário Virtual entre os dias 4 e 11 de novembro.

Esse aviso deixa as empresas novamente em alerta. O caso esteve em pauta do mês de setembro e o voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes, deixou o setor bastante preocupado.

O que está em discussão é a data de início dessas cobranças. Se poderiam ser feitas desde o início do ano, como querem os Estados, ou somente em 2023, como defendem os contribuintes.

Essa diferença de tempo tem um custo alto. Segundo os Estados, sem o Difal, haveria perda de R$ 9,8 bilhões na arrecadação deste ano.

Contexto

O ministro Dias Toffoli apresentou pedido de vista, interrompendo as discussões no mês de setembro, depois que Moraes proferiu o seu voto e houve forte reação das empresas.

Alexandre de Moraes entende que os Estados podem cobrar o imposto neste ano de 2022 e não precisam sequer cumprir o prazo de 90 dias da publicação da lei, a chamada “noventena”.


Se o voto do ministro prevalecer, significa que os Estados poderão exigir os pagamentos desde o dia 4 de janeiro, data em que a Lei Complementar nº 190, que regulamentou o Difal, foi publicada no Diário Oficial da União.

Consequências

Essa situação pode deixar muitas empresas em dívida. Advogados de contribuintes — a maioria do setor varejista — dizem que alguns, por precaução, depositavam em juízo os valores. Mas outros não pagaram e, mais do que isso, reduziram o preço dos produtos aos consumidores finais.

Agora, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações: e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.

Entenda o caso

O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor.

Essa cobrança vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, mas foi contestada no Judiciário por grandes empresas do varejo. As companhias alegavam que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para os Estados poderem fazer as cobranças.

Em 2021, os ministros do STF deram razão às empresas. Decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar federal.

Lei publicada com atraso

Essa lei (LC 190, de 2022) foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro de 2021, só que o presidente Jair Bolsonaro sancionou apenas no mês de janeiro. Como o ano já tinha virado, instalou-se uma nova discussão: a cobrança pode ser feita neste ano ou somente em 2023?

Empresas e tributaristas dizem que os Estados deveriam respeitar o princípio da anterioridade anual e, sendo assim, o Difal só poderia ser cobrado em 2023.


Os Estados, porém, entendem pela cobrança imediata. Alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, não haveria a necessidade de cumprir a anterioridade.

Por isso uma nova discussão sobre o mesmo tema em tão pouco tempo no STF. Os ministros julgam esse caso por meio de três ações diretas de inconstitucionalidade. Uma apresentada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) — ADI 7066 — e duas movidas por Estados, Alagoas e Ceará (ADIs 7070 e 7078).