Por Beatriz Olivon — De Brasília

O Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN) considerou inconstitucional a exigência de uma contrapartida – depósito em fundo de equilíbrio fiscal – para o contribuinte poder usufruir de benefício tributário instituído pelo governo estadual. A decisão é um importante precedente nessa discussão contra os Estados, que já foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Essa exigência tem como base o Convênio ICMS nº 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A norma foi editada num contexto de crise fiscal e permite aos Estados e ao Distrito Federal reduzir os benefícios fiscais dos contribuintes em 10%. Na prática, afirmam especialistas, a medida aumenta os valores a pagar de ICMS.

O assunto é relevante para todos os governos estaduais, de acordo com o diretor institucional do Conselho Nacional de Política Fazendária (Consefaz), André Horta. Alguns, acrescenta, acabaram barrados por decisões judiciais. Foi o caso do Rio Grande do Norte, que ainda poderá recorrer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Horta estima que, nesse caso, estão em jogo R$ 20 milhões.

Os desembargadores do TJRN analisaram a Lei Complementar nº 595, de 2017, que instituiu o Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio Grande do Norte (Fundern), e, por unanimidade, a consideraram inconstitucional. Já foi apresentado recurso (embargos) pelo Estado (processo nº 0800001-90.2018.8.20.0000).


O tema foi julgado por meio de ação proposta pela Associação das Empresas dos Polos Industriais do Estado do Rio Grande do Norte (Aspim). No pedido, alega que a Constituição Estadual estabeleceu os tributos que podem ser cobrados e não inclui contribuição para fundo de equilíbrio fiscal. Por isso, ao instituí-la, o Estado extrapolou a sua competência tributária.

Especialista na área, o advogado Leo Lopes afirma que os Estados concederam os benefícios fiscais – reduções ou diferimento de ICMS – por tempo certo e determinado, que dependiam de atividades e investimentos por parte das empresas. Por isso, acrescenta, não poderiam ser reduzidos. “O que fizeram de forma transversa para mexer nesses benefícios foi criar esses fundo de equilíbrio fiscal.”

No processo, o Rio Grande do Norte argumenta que foi utilizado um instrumento jurídico válido para aumentar a arrecadação, o Convênio ICMS nº 42, de 3 de maio de 2016, do Confaz, “pelo qual os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a criar condições para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir seu montante”.

De acordo com o Estado, não se trata de novo tributo. Mas, acrescenta, “apenas nova metodologia para garantir o direito à fruição de benefícios concedidos a contribuintes do ICMS”.

Porém, no entendimento do relator do caso no TJRN, desembargador Claudio Santos, ao impor o depósito de 5% aplicado sobre o valor do benefício ou incentivo concedido ao contribuinte, o Estado acabou instituindo um novo tributo, “sem que fossem obedecidas as determinações constitucionais quanto à competência para a criação de tributos”.

Para o desembargador, a criação do fundo representa uma supressão das isenções tributárias concedidas de forma onerosa aos contribuintes, o que contraria o Código Tributário Nacional e a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal – o texto diz que “isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.


“A cobrança da contribuição para o Fundo de Equilíbrio do Estado do Rio Grande do Norte, através do depósito mensal de 5% sobre o valor do benefício ou incentivo do ICMS recebido, representa supressão do incentivo fiscal concedido às empresas pelo Programa de Apoio ao Desenvolvimento Industrial (Proadi)”, afirma o desembargador em seu voto.

A decisão obtida pela Aspim, segundo Leonardo Lopes Pereira, do escritório Fontes e Pereira Advogados, que defende a entidade, ganha relevância em razão de o tribunal se posicionar pela observância da legalidade na cobrança de tributos acima do casuísmo de eventuais crises fiscais, como a vivida em 2016.

Ação no STF

A questão já foi levada ao STF, por meio de ação da Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra o Estado do Rio de Janeiro (ADI 5633). Começou a ser julgada no Plenário Virtual e há, por enquanto, apenas o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso.

Ele entende que os fundos instituídos pelo Estado são constitucionais. Considera, no entanto, que a não cumulatividade do ICMS precisa ser respeitada. Ou seja, o contribuinte pode se apropriar dos créditos referentes aos valores depositados. O julgamento está suspenso por um pedido de vista do ministro André Mendonça.

A advogada Renata Bardella, sócia do Schneider, Pugliese Advogados, destaca que o tema remonta à época em que os Estados passavam por uma crise financeira e foi autorizada a flexibilização de benefícios fiscais. Ela pondera, porém, que muitos benefícios são por tempo determinado e exigem contrapartida onerosa. “As mudanças nas regras do jogo acabam gerando uma aumento do ICMS”, diz.

Segundo o advogado Thales Belchior, do mesmo escritório, o Estado poderá recorrer até o STF e o recurso poderá ser julgado com o do Estado do Rio de Janeiro. Renata Bardella acrescenta que a decisão que for aplicada na ação do Rio poderá gerar um efeito dominó sobre os demais Estados. “As contrapartidas são semelhantes. Vai influenciar outros casos, mas não de forma automática”, afirma.