Por Bárbara Pombo, Adriana Aguiar e Joice Bacelo — São Paulo e Rio

Está na mesa dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) nesta semana um pacote de disputas tributárias que representam uma verdadeira bomba fiscal para a União e os Estados. São quase R$ 150 bilhões discutidos. Instituições financeiras, empresas do agronegócio e do varejo são as principais impactadas pelos julgamentos virtuais, que devem se encerrar na sexta-feira.

Apenas em um dos casos analisados em repercussão geral, está em jogo R$ 115 bilhões referentes à cobrança de PIS e Cofins das instituições financeiras.

No começo do julgamento, na sexta-feira, o relator, ministro Ricardo Lewandowski, deu razão à tese dos bancos e corretoras de que tinham direito de recolher, entre 1999 e 2014, as contribuições sobre uma base menor do que a pretendida pela União.

Discussão
A discussão, que aguarda definição há mais de uma década, é se a Fazenda Nacional pode exigir as contribuições sobre receitas financeiras — com juros, por exemplo. Os bancos defendem que só devem recolher os tributos sobre receitas com a prestação de serviço, a venda de mercadoria ou a combinação das duas. Seria o caso daquelas geradas com o pagamento, pelos clientes, com emissão de talão de cheque, manutenção de conta corrente e transferências, por exemplo.


Desde a Lei nº 12.973, de 2014, que passou a prever a tributação pelo PIS e Cofins sobre todas as receitas da atividade empresarial, a disputa foi estancada. Um ano antes da edição da norma, o governo abriu um programa de parcelamento (Refis dos bancos) para tentar zerar esse passivo e acabar com a judicialização.

Advogados afirmam que os bancos aderiram em massa ao programa pela possibilidade de pagar os tributos devidos com dispensa de multa e juros. Como contrapartida, deveriam desistir das ações judiciais.

Voto do relator
No voto de 11 páginas, o ministro Lewandowski propôs a seguinte tese para aplicação sobre todos os casos semelhantes: “O conceito de faturamento como base de cálculo para a cobrança do PIS e da Cofins, em face das instituições financeiras, é a receita proveniente da atividade bancária, financeira e de crédito proveniente da venda de produtos, de serviços ou de produtos e serviços, até o advento da Emenda Constitucional 20/1998”.

A conclusão é fundamentada especialmente em duas decisões do STF. Na primeira, proferida em 2005, a Corte declarou inconstitucional o parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718, de 1998. Esse dispositivo estabelecia como receita bruta “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”.

O Supremo interpretou, na ocasião, “receita bruta” e “faturamento” como sinônimos, referindo-se estas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços (RE 346.084).

Na segunda decisão considerada por Lewandowski, o STF entendeu como sendo consumidor toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito (ADI 2591).

“Da combinação desses entendimentos decorre que as instituições financeiras oferecem produtos ou serviços, cujas receitas integram o conceito de faturamento, repita-se, ainda que não demandem a emissão de fatura”, afirmou o relator. Os demais ministros ainda devem se manifestar (REs nº 609096, nº 880143 e nº 1250200).


Funrural
Outra disputa em andamento esta semana e com impacto bilionário é sobre o Funrural, que é o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural — a contribuição previdenciária do setor agropecuário.

São três ações em análise. Em uma delas se discute se há a obrigação de fazer a retenção do Funrural (ADI 4395). Interrompido em maio por pedido de vista, o julgamento virtual foi retomado na sexta-feira. O placar está em seis votos a cinco para manter a constitucionalidade da contribuição, mas derrubar a obrigação do produtor rural pessoa física reter e recolher o tributo nas operações de venda para pessoa jurídica.

Nas demais ações, a disputa é sobre a base de cálculo do Funrural — se seria a receita bruta proveniente da produção ou a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados. O impacto de ambas, somadas, é de R$ 24 bilhões e afeta agroindústrias (RE 611.601) e produtores rurais pessoas jurídicas (RE 700.922).

No primeiro caso, o relator, ministro Dias Toffoli, validou a contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção.

No recurso envolvendo as pessoas jurídicas, por sua vez, existem quatro votos com correntes de votos distintas. O relator, ministro aposentado Marco Aurélio, entendeu pela inconstitucionalidade da contribuição à seguridade social, a cargo do empregador rural pessoa jurídica, incidente sobre o produto da comercialização da produção. Foi seguido pelo ministro Edson Fachin.

O ministro Alexandre de Moraes, contudo, abriu a divergência. Entendeu como constitucional as contribuições devidas à seguridade social pelo empregador, pessoa jurídica, que se dedique à produção rural incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção. O ministro Dias Toffoli acompanhou em parte a divergência.

Difal do ICMS
Também está sob análise dos ministros uma questão crucial para o caixa dos Estados. Trata-se do litígio sobre a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. Ao reabrir o julgamento na sexta-feira, o ministro Gilmar Mendes diminuiu a vantagem das empresas sobre os Estados. O placar, com o voto dele, está em cinco votos a três.


Os ministros estão decidindo sobre a data de início das cobranças. Se os Estados poderiam ter exigido o pagamento do Difal neste ano de 2022 ou se as cobranças só serão permitidas a partir de 2023. Essa diferença de tempo, apesar de curta, tem custo alto. Os Estados estimam perda de R$ 9,8 bilhões sem o Difal de 2022 nos cofres públicos.

A conclusão ainda depende dos votos de três ministros: Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques. As empresas precisam, portanto, que pelo menos um deles se manifeste a favor para atingir a maioria de votos necessária para a vitória. Se conseguirem, irão escapar de uma dívida de bilhões de reais.

Representantes das empresas, principalmente do varejo — o mais atingido —, afirmam que eventual decisão desfavorável pode gerar endividamento. Muitas companhias venderam mercadorias, até aqui, sem considerar o pagamento do imposto, o que resultou em preços mais baixos ao consumidor.

Com a permissão da cobrança, dizem, além de carregar o prejuízo das vendas em valor menor, correm o risco de autuações fiscais e ter que pagar o Difal desde janeiro, corrigido pela Selic e com multa de mora de 20%.

O Difal é usado para dividir a arrecadação do ICMS do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. A companhia paga a alíquota interestadual — 7% ou 12% (dependendo do local) — para o Estado onde está localizada e o Difal para o de destino da mercadoria.