O Supremo Tribunal Federal (STF) pretende julgar, já no começo de 2023, um processo que pode custar bilhões de reais para as empresas do varejo. Trata sobre o uso de créditos de ICMS. Será a quarta tentativa da Corte de concluir o tema.

A discussão está atrelada a uma decisão tomada pelos ministros em abril de 2021. Eles impediram a cobrança do imposto na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (ADC 49).

Essa decisão, aparentemente, beneficia o setor. Só que existe um efeito colateral: mexe nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto.

O regime do ICMS é não cumulativo. Isso quer dizer que o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa subsequente.

Com a decisão de abril, no entanto, o uso do crédito fica restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso gera desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobrar crédito num Estado e no outro a empresa ser obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo pagamento.

Por isso, há discussão. Todo esse desdobramento está sendo analisado pelos ministros por meio de embargos de declaração. Eles vão definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresa, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Segundo parecer da Tendências Consultoria Integrada, as dez maiores empresas do varejo do país correm o risco de perder R$ 5,6 bilhões em créditos tributários por ano a depender da decisão que for tomada.

Votos dos ministros

Os ministros estão divididos. Esse tema começou a ser julgado em outubro de 2021 — seis meses após a decisão que impediu os Estados de cobrarem o ICMS. Houve uma nova tentativa de conclusão em dezembro do mesmo ano e depois mais uma no mês de maio.


Na última vez o julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Nunes Marques. Foi ele quem, agora, reincluiu o caso em pauta. As discussões ocorrerão no Plenário Virtual — como já vinha acontecendo — entre os dias 10 e 17 de fevereiro.

Oito dos onze ministros que integram a Corte já proferiram os seus votos. O relator, Edson Fachin, se posicionou pelo fim da cobrança do ICMS a partir de 2023. Ele diz, em seu voto, que os contribuintes terão garantido o direito à transferência dos créditos se até essa data os Estados não tiverem ainda regulamentado a questão.

Esse voto está ajustado. Inicialmente, Fachin entendia que a decisão deveria valer já em 2022 e não dava prazo de adequação para os Estados. Ele acabou se alinhando, com o novo voto, ao entendimento do ministro Luís Roberto Barroso. Os ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski aparecem, no sistema, em acordo com o relator.

Já o ministro Dias Toffoli entende diferente. Ele propõe que a decisão que impede a cobrança do ICMS tenha eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Ele optou por não se posicionar em relação aos créditos. Os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux estão acompanhando o voto de Dias Toffoli.