Por Laura Ignacio — De São Paulo

Cobranças que reduzem benefícios fiscais de ICMS, em uma tentativa dos Estados de compensar o impacto fiscal da pandemia, estão na mira do Judiciário. Uma empresa do Paraná, do setor de celulose, foi uma das primeiras a conseguir o direito de não ter que se submeter à limitação em 12% do crédito presumido do imposto, evitando impacto no caixa a partir de janeiro.

Em São Paulo, a Lei nº 17.293, de 2020, e quatro decretos que regulamentaram a norma, alcançando produtos variados como medicamentos, ovos e escovas de dentes (decretos nº 65.252, nº 65.253, nº 65.254 e nº 65.255), também foram questionados. Mas a situação é indefinida.

A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) entrou com ação judicial (ADI nº 22502667520208260000). O então governador João Doria (PSDB-SP) voltou atrás em relação a alguns produtos, mas não todos.

A Fiesp entrou com recurso no Supremo Tribunal Federal (STF) após decisão contrária do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Como o recurso teve o seguimento negado, a entidade entrou com agravo mas, em novembro, o ministro Dias Toffoli pediu vista. “A expectativa do Estado é a integral manutenção do acórdão do TJSP”, diz a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) por nota.

“Enquanto não tiver sido concluído o julgamento, ainda temos chances potenciais de vitória”, afirma Helcio Honda, diretor jurídico da Fiesp.

No Paraná, o que se questiona é o Decreto n° 9.810, de 2021, que regulamentou a exigência de pagamento de 12% sobre o crédito presumido do ICMS, a partir de janeiro do ano que vem. Por isso, algumas empresas estão se antecipando e recorrendo ao Judiciário para obter liminar preventiva.

Esse percentual é destinado ao Fundo de Recuperação e Estabilização Fiscal do Paraná (Funrep). Para Alysson Amorim Yamasaki, advogado que conseguiu a liminar em favor de uma indústria de celulose, o Funrep é como a instituição de um novo tributo não contemplada pela Constituição Federal. “Viola o princípio da não-afetação, ao vincular parte da receita desse imposto para um fundo, e afronta o princípio da não cumulatividade”, diz.

O advogado também argumentou apresentando a decisão do STF na ADI nº 3.550/RJ contra a Lei nº 4.546, de 2005, do Estado do Rio de Janeiro. Tal legislação previa que os contribuintes que destinassem recursos para o Fundo de Aplicações Econômicas e Sociais do Estado do Rio de Janeiro (FAES) teriam créditos presumidos de ICMS. A norma foi declarada inconstitucional com base no princípio da não-afetação (artigo 167, IV).

A primeira liminar contra o Funrep que se tem notícias foi proferida pela juíza Poliana Maria C. F. C. Wojciechowski da 2ª Vara da Fazenda Pública de Ponta Grossa (processo nº 00293412720228160019). A liminar suspende a exigibilidade do percentual sob o argumento de que não pode haver vinculação de receita à fundo, conforme a Constituição.

Ela concedeu a liminar diante “do risco de a contribuinte ter que se sujeitar à cobrança da contrapartida de 12% sobre o valor do respectivo incentivo ou benefício utilizado, que aparenta ser inconstitucional, e da probabilidade de provimento do recurso, já que existe precedente do Pretório Excelso [STF] no sentido de que a vinculação de receitas de impostos a fundos públicos, mesmo que de forma indireta, não encontra guarida na ordem constitucional”.


“A empresa pode fazer o depósito do percentual em conta judicial e, se ganhar o processo, levanta os valores com atualização pela Selic”, diz Yamasaki. “Ou deixa de pagar simplesmente mas, se a decisão for revertida em seu desfavor, incidirá correção monetária e multa”, acrescenta.

Os Estados do Paraná e de São Paulo instituíram a redução dos benefícios fiscais de ICMS fundamentadas na cláusula primeira, parágrafo 2º, do Convênio ICMS nº 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) – que reúne todos os secretários da Fazenda do país.

Para o tributarista Pedro Moreira, do CM Advogados, a edição de leis estaduais para criar fundos que limitam os benefícios fiscais de ICMS concedidos aos contribuintes para incrementar a arrecadação possuem o nítido efeito de criar um novo tributo. “Isso somente poderia ser feito mediante autorização legislativa e observando a prerrogativa constitucional outorgada à União para criação de novos impostos, conforme artigo 154, I, da Constituição Federal”, diz.

O tributarista lembra de uma outra ação no STF que questiona a constitucionalidade de fundos criados pelo Estado do Rio limitando benefícios fiscais de ICMS (ADI nº 5635). “A ação está pendente de julgamento após pedido de vista do ministro André Mendonça, mas poderá servir de norte sobre como a instância superior irá avaliar o tema”, diz.

“Enquanto isso, o contribuinte deve individualmente avaliar a pertinência de uma medida judicial, podendo realizar o depósito judicial para não ficar sujeito a restrições de certidão de regularidade e penalidades diversas”, finaliza Moreira.

Procurada pelo Valor, a PGE-PR disse, por meio de nota, que “a atuação da procuradora neste caso e os argumentos de defesa constam da contestação já apresentada nos autos judiciais”.