Por Pilar Coutinho

Consultora tributária e fundadora da @seuimposto.com, professora e pesquisadora na PUC Minas, onde fez doutorado com período de investigação na ULisboa

Vamos dar um passo atrás. Antes de discutir a Medida Provisória nº 1.152/2022, que abriu o caminho para a implementação do modelo OCDE de preços de transferência no Brasil, vamos tentar entender qual a lógica implícita desse modelo: a busca de colocar a tributação alinhada com a real criação de valor, o que demanda uma abordagem em que a substância é mais relevante que a forma. Ou seja, nas operações com partes relacionadas – possivelmente influenciadas por dinâmicas de poder específicas– é necessário considerar o que aconteceria se essa dinâmica não existisse na distribuição de lucros entre essas partes, espelhando-se nas operações entre partes não relacionadas.

Abordagens desse tipo demandam um nível de sofisticação muito maior porque exigem não só uma compreensão da operação real acontecida (que não reflete necessariamente a operação declarada) como também da realidade comparável de mercado.

Não basta aqui uma visão jurídico-contábil, é preciso um olhar atento e curioso a modelos de negócios. Além disso, a aplicação dessa visão está em constante mutação, comprovada pelas diversas mudanças nas orientações sobre preços de transferências da OCDE. Ou seja, essa perspectiva tem uma aplicação muito mais complexa e sofisticada do que as margens fixas tradicionalmente utilizadas pelo Brasil. Demanda, tanto na ponta das empresas quanto na ponta da Receita Federal, profissionais com treinamento para uma visão interdisciplinar.

De certo modo, a adoção do Modelo OCDE permite uma maior proximidade com o caro princípio constitucional da capacidade contributiva refletindo a realidade ao invés de trabalhar com uma capacidade contributiva em certa medida presumida (margens fixas). Isso ao preço de uma nova visão de segurança jurídica, não ao redor de tipos fechados mas a partir da construção fluida de uma tributação adequada a cada modelo de negócios.


Parece mais lógico, mas é certamente mais desafiador, na medida em que a segurança jurídica tem de ser dialogada, afinal, não é possível que o Fisco venha a entender um negócio sem se comunicar com os realizadores desse negócio.

Por exemplo, na distribuição das funções, riscos e patrimônio envolvido, o trinômio OCDE para entender a operação, não vai ser possível olhar as planilhas declaradas, vai ser preciso entender a pessoa que diz exercer aquela função, a empresa que realmente pode arcar com as características daquele risco, o patrimônio que está de fato vinculado e impactado naquela operação.

São muitas outras camadas. E por isso, repito, é mais difícil, mais interessante e – potencialmente – mais justo. Potencialmente porque a justiça de um método de tributação não é feita em tese, na mera prescrição legal, mas também é tecida na forma como as instituições a aplicam.

O foco na substância/criação de valor não se revela no nível OCDE apenas nas operações de preços de transferência, ela inspira também, por exemplo, a luta contra o treaty shopping e é uma das razões para o surgimento do Teste do Principal Propósito, já incluído em diversos tratados brasileiros. Ou seja, não é possível se aproximar do modelo OCDE sem a construção de uma nova mentalidade menos rígida de aplicação dos institutos jurídicos, o que demanda uma maior maturidade e colaboração das relações entre fisco e contribuinte.

É preciso uma cultura em que os contribuintes não tenham medo de realizar consultas e que óbices excessivos não sejam colocados à realização de procedimentos amigáveis.

Enquanto as nossas instituições balançam (mas felizmente não caem) e parecemos andar em uma areia movediça entre a responsabilidade social e a fiscal, o ideal de uma segurança jurídica construída por vias dialógicas (como o modelo OCDE exige) parece uma missão inevitável, mas não menos perigosa (especialmente ao contribuinte). Só para nos lembrar que navegar, empreender, construir, é preciso, mas tributar é impreciso.