No federalismo fiscal, a União não pode exorbitar seu poder constitucional e intervir na maneira como os estados exercem sua competência tributária, ainda que por meio de lei complementar.

Assim, com base nesse entendimento, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu, em liminar nesta quinta-feira (9/2), um dispositivo da Lei Complementar 194/2022 que excluía a tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (Tust) e a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (Tusd) da base de cálculo do ICMS.

A ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada por governadores de dez estados e do Distrito Federal contra o artigo 2º da lei complementar, que modificou a Lei Kandir.

Eles argumentaram que a base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica abrange o valor de toda as operações, e não só do consumo efetivo. Assim, tais tarifas, chamadas de encargos setoriais, estariam incluídas. Além disso, alegaram violação do pacto federativo, devido à restrição da autonomia dos estados.

Fux constatou indícios de que a lei complementar foi além do seu poder para tratar de questões relativas ao ICMS. A Constituição fala em pagamento do imposto sobre “operações” relativas à circulação de mercadorias na energia elétrica.

Para o ministro, o termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a “toda a infraestrutura utilizada para que esse consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia”.

A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) já havia requisitado que os estados excluíssem a Tust e a Tusd da base do ICMS, para não lesar direitos do consumidor de energia elétrica.

O relator ainda levou em conta os prejuízos bilionários aos cofres estaduais, que poderiam deixar de arrecadar cerca de R$ 16 bilhões a cada seis meses. Os autores indicaram que tais perdas comprometem a prestação dos serviços básicos à população.

O mesmo tema está pendente de julgamento de recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça (Tema 986).

No entendimento do advogado Vinicius Jucá, sócio da prática de Tributário do escrtitório Lefosse, a decisão de Fux é problemática porque pode resultar em prejuízo para os consumidores.

“Entendo que a decisão deve ser reformada. O ICMS não deve incidir sobre Tust e Tusd, pois este tributo só pode incidir sobre a venda da mercadoria energia elétrica e não sobre o seu transporte (distribuição, que é remunerada por essas tarifas Tusd e Tust). A decisão aumenta a base de cálculo do ICMS e pode fazer com que a energia elétrica fique mais cara.”

ADI 7.195