Sérgio Rodas é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.

O Supremo Tribunal Federal permitiu, por unanimidade, nesta quarta-feira (8/2), o cancelamento de decisões definitivas (transitadas em julgado) a partir da mudança de entendimento da corte em questões tributárias. Ou seja: se um contribuinte foi autorizado pela Justiça a deixar de pagar um imposto, mas, tempos depois, o STF entender que a cobrança é devida, ele perderá o direito e deverá fazer o pagamento. O caso tem repercussão geral reconhecida (Temas 881 e 885).

A corte também decidiu, por seis votos a cinco, que, em tais situações, não deve haver modulação de efeitos. Dessa maneira, a Receita Federal poderia cobrar o tributo a partir da publicação da ata de julgamento do STF que permitiu a cobrança.

Votaram nesse sentido os ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Os ministros Edson Fachin, Nunes Marques, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski opinaram que o imposto só poderia ser exigido após a publicação da ata de julgamento dos casos analisados nesta quarta.

Além disso, por sete votos a quatro, a corte entendeu que, em decisão do tipo, deve haver respeito aos princípios das anterioridades anual (só é válida a cobrança no ano seguinte) e nonagesimal (só é válida a cobrança após 90 dias).

Os sete ministros que opinaram que é preciso respeitar tais postulados foram Barroso, Fachin, Nunes Marques, Fux, Cármen Lúcia, Lewandowski e Rosa Weber. Já Gilmar, Mendonça, Alexandre e Toffoli avaliaram que a cobrança do tributo pode ocorrer imediatamente após a decisão.

A análise do STF era bastante aguardada devido ao impacto do julgamento na segurança jurídica e na forma de atuação do Fisco. Afinal, os ministros decidiriam se é possível autuar um contribuinte que já obteve decisão judicial favorável caso haja mudança na jurisprudência.

A discussão envolvia o interesse da União de voltar a recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de empresas que, em 1992, obtiveram decisão transitada em julgado que lhes concedeu o direito de não pagar o tributo. Em 2007, o STF validou a cobrança da CSLL. Dessa maneira, a corte agora analisa se tal entendimento atinge as companhias que estavam isentas de pagar o tributo devido às decisões definitivas dos anos 1990.

O Supremo aprovou a seguinte tese, proposta por Barroso:

1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

A partir de 2007
Relator do Recurso Extraordinário 955.227 (Tema 885), o ministro Luís Roberto Barroso ressaltou na quinta-feira passada (2/2) que a Constituição proíbe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Caso contrário, haveria impacto na livre concorrência, pois um deles teria vantagem competitiva.

Com a decisão do STF de permitir a cobrança da CSLL em 2007, destacou Barroso, a manutenção da coisa julgada em relação a fatos geradores posteriores a tal data criaria vantagem desproporcional a concorrentes em situação equivalente.

“Penso que se estaria produzindo uma injustiça tributária e uma consequente injustiça econômica se modulássemos em favor dos que, mesmo sabendo a claríssima posição do Supremo, ainda assim persistiram em não recolher (a contribuição)”, disse o ministro.

Segundo o relator, “é necessária a interrupção dos efeitos da coisa julgada nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, independente do tributo que se esteja discutindo, quando esta Corte se manifestar em sentido oposto, em controle concentrado ou em controle difuso, desde que após a instituição da sistemática da repercussão geral”.

Na visão de Barroso, a decisão do STF de 2007 representou, para os contribuintes que estavam protegidos pela coisa julgada, a criação de um novo tributo, vigente a partir da publicação da ata de tal julgamento. Assim, é preciso observar a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena. Com isso, surge uma obrigação tributária para os contribuintes, e a Fazenda Nacional não precisa mover ação para fazer tal cobrança.

O ministro votou para negar o recurso da União, mas reconhecendo a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo quando o STF se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral.

O voto de Barroso foi seguido por Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

A partir de 2023
O ministro Edson Fachin, relator do RE 949.297 (Tema 881), votou para aceitar o recurso e modular os efeitos da decisão, de forma que a CSLL só pudesse ser cobrada a partir da data de publicação da ata de julgamento do caso. Isso para respeitar a segurança jurídica dos contribuintes e os limites ao poder estatal de tributar.

Fachin propôs a seguinte tese:

A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão. Considerando razões de segurança jurídica, com destaque ao seu consectário da proteção da confiança dos contribuintes acobertados pela coisa julgada, o presente entendimento tem eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento desta decisão”.

O voto de Fachin foi seguido por Nunes Marques, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.