Por Beatriz Olivon — De Brasília

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou na sexta-feira um julgamento de grande impacto para o varejo, especialmente o comércio eletrônico. Trata-se da possibilidade de uso de créditos de ICMS. É a quarta tentativa dos ministros de concluir o tema.

A discussão foi aberta depois de o STF, em abril de 2021, impedir a cobrança do imposto na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (ADC 49).

Essa decisão, aparentemente, beneficia o setor. Só que existe um efeito colateral: mexe nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto estadual.

Com esse julgamento, as dez maiores empresas do varejo correm o risco de perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários por ano, segundo impacto estimado em um parecer da Tendências Consultoria Integrada (ADC 49).

A questão dos créditos é importante porque o regime do ICMS é não cumulativo. Ou seja, o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa seguinte.


Com a decisão de abril de 2021, o uso do crédito fica restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso gera desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobrar crédito em um Estado e no outro a empresa ser obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo o pagamento.

É isso que os ministros estão analisando agora, por meio de embargos de declaração. Eles vão definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresas, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Os embargos começaram a ser julgados em outubro de 2021 no Plenário Virtual. E os ministros estão divididos – o placar está em quatro a quatro. Ainda faltam três votos que deverão ser depositados até sexta-feira, ou o caso pode ser suspenso por pedido de vista ou destaque.

O relator, ministro Edson Fachin, posicionou-se pelo fim da cobrança do ICMS a partir de 2023. Ele diz, em seu voto, que os contribuintes terão garantido o direito à transferência dos créditos se até essa data os Estados não tiverem ainda regulamentado a questão.

O voto foi ajustado. Inicialmente, Fachin entendia que a decisão deveria valer já em 2022 e não dava prazo de adequação para os Estados. Ele acabou se alinhando, com o novo voto, ao entendimento do ministro Luís Roberto Barroso. Os ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski aparecem, no sistema, em acordo com o relator, assim como Barroso.

O ministro Dias Toffoli deu início à divergência. Ele propõe que a decisão que impede a cobrança do ICMS tenha eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Ele optou por não se posicionar em relação aos créditos.

Para Toffoli, cabe ao legislador complementar a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos de um mesmo titular. Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques estão acompanhando o voto divergente.


Último a votar, o ministro Nunes Marques, afirma que “não há falar em anulação do crédito relativo às operações anteriores nessa situação”. A transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a rigor, acrescenta, não é operação mercantil, trata-se de “simples movimentação física da mercadoria, como transferir uma mercadoria de uma prateleira para outra”.

Para o ministro, deve ser concedida a projeção dos efeitos, tanto para se preservarem as operações consolidadas, em que houve recolhimento do imposto (antes da publicação da ata do julgamento de mérito da ação), quanto para se conceder prazo hábil à regulamentação da transferência dos créditos de ICMS.

“Compreendo que a proposta do ministro Dias Toffoli, de ser estabelecido prazo de 18 meses contados da data da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, é a solução mais razoável, em vista, sobretudo, da necessidade de edição de novos marcos legais”, diz.