Por Joice Bacelo, Valor — São Paulo

O Supremo Tribunal Federal (STF) abriu, nesta sexta-feira, um julgamento de impacto bilionário para os Estados. Os ministros vão dizer se concordam ou não com a decisão de Luiz Fux que permitiu a volta da cobrança de ICMS sobre as tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica.

Essas tarifas compõem o valor das contas de luz residenciais, comerciais e industriais. Estão discriminadas, inclusive, nas faturas recebidas pelos consumidores.
Se excluídas da base de cálculo do ICMS, paga-se menos imposto aos Estados. Se contabilizadas, por outro lado, paga-se mais e, segundo especialistas, pode fazer com que a energia elétrica fique mais cara.
Liminar favorável aos Estados

A decisão que está em análise na Corte foi proferida em caráter liminar no dia 10 deste mês. O ministro Fux atendeu pedido dos Estados, para cobrar o ICMS, e encaminhou o caso para que se tenha uma decisão plenária.
Esse julgamento está ocorrendo no Plenário Virtual. Foi aberto nesta sexta-feira e os ministros poderão emitir os seus votos até o dia 3 de março — a data prevista para a conclusão. Eles podem confirmar ou revogar a liminar.
Um dos principais motivos para Fux ter atendido o pedido dos Estados e concedido a liminar que permitiu a volta da cobrança foi o impacto aos cofres públicos.
“A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos Estados deve ser repassada aos municípios”, disse.

Discussão jurídica
Essa discussão envolve a Lei Complementar (LC) nº 194, de junho de 2022. Essa norma modificou a Lei Kandir (LC nº 87, de 1996), deixando expresso que os valores de TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.
Antes, a Lei Kandir era vaga — não falava em exclusão nem inclusão —, e contribuintes e Estados tinham interpretações diferentes. Há muita discussão sobre essas cobranças na Justiça. As ações envolvem, principalmente, atacadistas, indústrias e associações de hotéis, que consomem bastante energia elétrica em suas atividades.
Essa discussão — anterior à LC nº 194 — está pendente de decisão no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte vai julgar, em recurso repetitivo — com efeito vinculante para todos os contribuintes — qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD.
Advogados têm receio, inclusive, de que a decisão a ser proferida agora pelo STF, a depender de como for redigida, possa influenciar o julgamento no STJ.
ICMS dos combustíveis
A LC nº 194 — que está no centro da discussão no STF — surgiu no contexto do aumento do preço dos combustíveis no ano passado. Determinou a aplicação do ICMS pelo piso (17% ou 18%) sobre bens e serviços relacionados a combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo. Essa limitação está relacionada à essencialidade dos itens.
Em dezembro, o STF homologou um acordo entre Estados, Distrito Federal e União sobre o ICMS dos combustíveis. Em relação à energia elétrica, ficou acertado que seria instituído um grupo de trabalho para discutir, dentre outros pontos, a incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição.
A União, no entanto, não se opôs a uma eventual medida cautelar sobre esse ponto especificamente. Os Estados, então, protocolaram o pedido. Na Corte, essa discussão ocorre por meio da ADI 7195.