Por Bárbara Pombo e Joice Bacelo, Valor — Brasília e São Paulo

O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), deu razão aos contribuintes e votou hoje, no Plenário Virtual, para derrubar dois fundos de emergência que foram criados pelo Estado do Rio de Janeiro – o FEEF e o FOT. Com a retomada do julgamento, o placar está, por ora, em um a um.

Empresas que recebem benefícios e incentivos fiscais vêm sendo obrigadas, desde 2017, a depositar nesses fundos 10% do valor total concedido pelo Estado. Essa condição, na prática, reduz o benefício fiscal a que o contribuinte teria direito e, consequentemente, aumenta os valores a pagar de ICMS.

Em seu voto, o ministro discordou do relator, ministro Luís Roberto Barroso, que havia validado a exigência. A análise das leis fluminenses começou em maio do ano passado (ADI 5635). Na ocasião, foi suspensa por pedido de vista de André Mendonça. Os demais ministros têm até a próxima sexta-feira, dia 24 de março, para se manifestarem.

Outros onze Estados, pelo menos, também têm fundos semelhantes. A decisão que for aplicada na ação do Rio poderá gerar um efeito dominó sobre os demais.

Vinculação
No voto de 33 páginas depositado hoje, o ministro André Mendonça votou para derrubar as normas fluminenses que instituíram os fundos – Leis nº 7.428, de 2016 (do FEEF), e nº 8.645, de 2019 (FOT).

Propôs a fixação da seguinte tese: “São inconstitucionais, por vício de competência e ofensa ao princípio da não afetação da receita dos impostos, as Leis nº 7.428, de 2016, e nº 8.645, de 2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram, respectivamente, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e o Fundo Orçamentário Temporário – FOT.”
Mendonça considerou que as leis, ao vincularem a destinação dos recursos depositados nos fundos para cobrir uma determinada despesa, violaram a Constituição. O artigo 167, inciso IV, do texto constitucional proíbe “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”.

“O princípio da não afetação de receitas de impostos veda que um ato normativo infraconstitucional estabeleça um vínculo entre uma fonte de recursos dessa espécie tributária a determinado destino. Com efeito, busca evitar o engessamento do manejo orçamentário, assim como garantir a liberdade do legislador orçamentário e a utilização do total das receitas derivadas de impostos na satisfação das despesas públicas genéricas”, afirma ele, no voto.
No caso, a lei do FEET previa que os recursos seriam destinados prioritariamente ao pagamento da folha de salários dos servidores públicos do Estados – ativos, aposentados e pensionistas. Por sua vez, o FOT, que substituiu o primeiro fundo, é destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas e previdenciárias do Estado do Rio de Janeiro.

“Convém observar que a ‘manutenção do equilíbrio fiscal do Estado’ não é uma expressão jurídica desprovida de densidade normativa, a ponto de justificar o uso dos recursos provenientes dos depósitos controversos em qualquer finalidade ou atividade estatal”, acrescenta o ministro.
Segundo advogados, caso a posição de André Mendonça prevaleça entre a maioria dos ministros, o cenário da disputa será invertido. O órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – cúpula máxima do tribunal – validou a cobrança em 2017. “A partir daí ninguém mais conseguiu liminar [para afastar a exigência]”, afirma Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados,

A grande maioria dos contribuintes que discute a cobrança sobre benefícios fiscais, dizem advogados, depositou os valores na Justiça. Com eventual decisão favorável do STF, poderão pedir o levantamento desses valores.

Créditos
Ao abrir o julgamento em maio de 2022, o relator, ministro Luís Roberto Barroso considerou os fundos como constitucionais. Ponderou, no entanto, que o Estado precisa respeitar a não cumulatividade do imposto. O contribuinte, por esse entendimento, portanto, teria o direito de usar como crédito os valores depositados nos fundos.

Para advogados de contribuintes, a proposta do relator, se prevalecer, causará enorme confusão. A utilização dos créditos não vinha sendo permitida pelo Estado. Esse ponto, inclusive, é apontado pelos especialistas como uma das principais razões para que as leis que criaram os fundos sejam declaradas inconstitucionais.

Barroso, no voto, propôs a fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nº 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”
17/03/2023 09:55:03