Um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes interrompeu, nesta segunda-feira (21/3), o julgamento no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal decide se mantém a suspensão das decisões judiciais que afastaram a aplicação das atuais alíquotas de contribuição para o PIS e a Cofins. A sessão virtual se estenderia até a próxima sexta-feira (24/3).

Antes do pedido de vista, dois ministros já haviam depositado seus votos. Ricardo Lewandowski, relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade, repetiu os argumentos usados na sua liminar do início deste mês. Já André Mendonça não referendou a medida cautelar e votou para determinar a suspensão dos efeitos de todas as decisões judiciais que tenham aplicado as alíquotas atuais antes do prazo de 90 dias a partir da publicação do decreto que as restabeleceu.

Histórico
Até o final do último ano, as alíquotas de PIS e Cofins incidentes sobre receitas financeiras eram, respectivamente, de 0,65% e 4%, conforme o Decreto 8.426/2015. No penúltimo dia do governo de Jair Bolsonaro (PL), o então vice-presidente Hamilton Mourão (hoje senador pelo Republicanos-RS), no exercício da Presidência, editou o Decreto 11.322/2022, que reduziu as alíquotas pela metade.


Dois dias depois, no primeiro dia da nova gestão, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) revogou o decreto de Mourão e restabeleceu as alíquotas anteriores, por meio do Decreto 11.374/2023.

Em seguida, a Advocacia-Geral da União ajuizou a ADC e alegou que o decreto de 2022 foi promulgado sem comunicação à equipe de transição. Segundo o órgão, a renúncia de receita traria um impacto financeiro negativo de R$ 5,8 bilhões em 2023.

O governo Lula ainda apontou a existência de decisões da Justiça Federal que afastaram a aplicação do último decreto, para manter as alíquotas estipuladas no apagar das luzes da gestão Bolsonaro. No último dia 8/3, Lewandowski concedeu liminar para suspender todas essas decisões.

Entendimento do relator
Lewandowski considerou que o decreto editado por Lula cumpriu os requisitos constitucionais e que as decisões judiciais conflitantes sobre o tema permitem a análise da constitucionalidade do ato.

Conforme a Constituição, normas que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos após 90 dias da sua publicação. Este é o princípio da anterioridade nonagesimal.

Porém, para o relator, o decreto de 2023 não pode ser equiparado a instituição ou aumento de tributo, pois as alíquotas previstas na norma já incidiam desde 2015. Na sua visão, não houve “quebra da previsibilidade” e o contribuinte não foi “pego desprevenido”. Assim, ele afastou a anterioridade nonagesimal.

Por fim, o ministro ressaltou que o decreto de Mourão não foi aplicado em casos concretos, pois “não houve sequer um dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira”. Ou seja, “como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de se submeter ao regime fiscal que jamais entrou em vigência”.

Divergência
Mendonça considerou que a ADC sequer poderia ser conhecida, processada e julgada pelo STF, por falta de “controvérsia judicial de proporção relevante”.

Dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional trazidos aos autos indicavam que foram protocoladas 279 ações cíveis sobre o tema no espaço de um mês. No entanto, o ministro alertou que a informação foi produzida de forma unilateral por um órgão responsável pela representação judicial da própria União.

Para ele, se a divergência de jurisprudência na primeira instância fosse suficiente para o processamento de uma ADC, tal tipo de ação “seria veículo para solucionar qualquer incerteza jurídica”.

O ministro ainda ressaltou que a polêmica tem origem em atritos entre dois adversários políticos durante a alternância de poderes. Na sua visão, a questão é “completamente alheia ao tribunal”.

No mérito, Mendonça votou a favor da incidência da anterioridade nonagesimal. Ele explicou que o decreto de 2022 efetivamente vigorou, ainda que por pouco tempo. Ou seja, o decreto de 2023 aumentou as alíquotas que estavam vigentes à época de sua edição.

Na visão do magistrado, se a existência de “controvérsia constitucional relevante” e decisões conflitantes fosse suficiente para conceder a medida cautelar, “praticamente teríamos um juízo de tutela de evidência em toda e qualquer ação declaratória com pedido de liminar”.

O raciocínio de Mendonça é justamente o oposto: as leis têm presunção de constitucionalidade e devem ser reputadas como válidas até que se prove o contrário.

O ministro também explicou que a consulta à equipe de transição para questões de desoneração fiscal não é obrigatória: “O Estado é uno, respondendo pelos seus atos, independentemente de quem ocupe seus cargos e mandatos diretivos em um regime democrático”.

Mendonça constatou, na verdade, “forte indício de inconstitucionalidade” no decreto de 2023. Segundo ele, “ao que parece”, a motivação do restabelecimento das alíquotas “foi eminentemente, ou mesmo exclusivamente, fiscal (arrecadatória)”.

Quanto ao impacto financeiro alegado, o magistrado considerou que as informações “foram constituídas de modo unilateral, com teor notoriamente inexato, descontextualizado e desacompanhado de fundamentação técnica explícita”.

ADC 84