Por Marcela Villar — De São Paulo

A Justiça Federal de Minas Gerais afastou a tributação de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS. A liminar, umas das primeiras concedidas no Estado, é do juiz federal Flavio Bittencourt de Souza, da 1ª Vara Federal com Juizado Especial Federal (JEF) Adjunto de Sete Lagoas, em favor de uma fabricante de tecidos.

A companhia, beneficiária de crédito presumido de ICMS, alega no pedido que o tributo estadual não deve compor a base de cálculo dos impostos federais por ofensa ao pacto federativo, direito resguardado pela Constituição Federal e o Código Tributário Nacional (CTN). O valor da causa é de R$ 2 milhões.

A tributação passou a ser obrigatória para todos os tipos de incentivos com a Medida Provisória (MP) nº 1.185/2023, editada pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad, e convertida na Lei nº 14.789/2023. Ela revogou o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, que instituía requisitos para as empresas não terem os benefícios tributados, como constituir uma reserva de lucros.

Segundo tributaristas, no caso do crédito presumido, a jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pela não tributação. Em dois julgamentos (REsp 1.517.492 e Tema 1182), os ministros entenderam que as empresas que têm crédito presumido não precisam seguir os requisitos do artigo 30 da legislação anterior. Essa benesse, no entanto, não se aplica a outros tipos de benefícios fiscais – para estes, é preciso seguir os requisitos.

Desde janeiro, com revogação do dispositivo, o governo federal igualou os tipos de benefícios e passou a tributar todos eles. Advogados defendem, porém, que os julgados do STJ são forte precedente para afastar a tributação do crédito presumido, mesmo com a nova legislação. Várias liminares têm sido concedidas para empresas não terem os benefícios de ICMS tributados pela União.

Em Minas Gerais, o juiz federal Flavio Bittencourt de Souza entende que a nova legislação do Ministério da Fazenda criou “severas condicionantes para a apropriação limitada de crédito de IRPJ” e impacta “sobremaneira o equilíbrio financeiro da empresa e colocando em risco o próprio escopo do incentivo estadual”.

“Se o fundamento em baila nos coloca no campo da não incidência tributária, carece razão à Fazenda Nacional ao instituir crédito ou qualquer outra desoneração de IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS, eis que não havendo competência tributária, limitada que foi pelo pacto federativo, não há tributo e sem tributo não há favor fiscal”, diz (processo nº 6000273-38.2024.4.06.3812).

A empresa entrou com a ação dias após a publicação da Lei 14.789/2023, afirma a advogada Maysa Pittondo Deligne, sócia do escritório CPMG Advocacia, que atua no caso. Segundo ela, a empresa seguia as orientações o artigo 30 da lei anterior, que foi revogado. “Comprovamos que a mitigação do benefício fiscal poderia prejudicar o equilíbrio financeiro da empresa, com mais de 50% do crédito sendo tributado pela União”, diz.


A tributarista, que foi conselheira do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf), alega que a nova lei além de tributar, restringe o aproveitamento do crédito. “Não tivemos mais a possibilidade de dedução da base de cálculo de IRPJ e CSLL e o valor do crédito ficou limitado, de acordo com a forma do cálculo da lei e do procedimento de habilitação prévia junto à Receita Federal.”

Ela ainda ingressou, para a mesma empresa, com outro mandado de segurança para discutir a suspensão do PIS e da Cofins, por “estratégia processual”, já que o tema será julgado em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Em nota, a Procuradoria-Geral Fazenda Nacional (PGFN) afirma que vai recorrer da decisão. Para o órgão, a nova regra “não padece de qualquer vício de inconstitucionalidade e decorre de uma reformulação da política fiscal federal para atender a preceitos constitucionais, financeiros e orçamentários, reforçando a transparência e responsabilidade fiscal na concessão de benefício fiscal, sem erodir a base fiscal e as receitas tributárias repartidas entre União, Estados e municípios”.

De acordo com o advogado Marcos Ortiz, sócio do Madrona Fialho Advogados, o crédito presumido é diferente dos outros tipos de benefícios porque consiste em uma “renúncia definitiva” do Estado em arrecadar o imposto. Nos outros tipos de benefício, como diferimento, redução de alíquota ou base de cálculo, a desoneração é compensada na etapa seguinte da cadeia. Por isso, tributar o crédito presumido seria ferir o pacto federativo. “A União toma para si uma parte da receita da qual o Estado abriu mão para impulsionar a economia e a geração de empregos”, diz.

Na visão da advogada Bruna Marrara, sócia do Machado Meyer, a essência dos julgados do STJ não é afetada pela nova lei. “Os argumentos que fundamentam a decisão do STJ, principalmente em relação ao crédito presumido, são de ordem constitucional que não foram alterados por essa nova legislação. Continuam válidos. Por isso os tribunais têm dado liminares contra a Lei nº 14.789″, afirma.