Por Marcela Villar, Valor — São Paulo

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou, por unanimidade, novo recurso dos contribuintes no julgamento que derrubou a cobrança de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Os ministros analisaram os terceiros embargos de declaração, que são o segundo recurso do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom).

Por ser parte interessada (amicus curiae) na ação, os ministros não chegaram a julgar o mérito do pedido. De acordo com o relator, Edson Fachin, não haveria legitimidade do Sindicom para mover esse tipo de recurso.

“A orientação predominante na Corte é no sentido de não conhecer a legitimidade do amici curiae para opor embargos de declaração nos processos objetivos de controle de constitucionalidade”, afirma Fachin.

O julgamento começou no dia 9 e acabou anteontem, 20, às 23h59, no Plenário Virtual. Os embargos anteriores do Sindicom também foram negados por unanimidade, pelo mesmo motivo, em outubro de 2023 (ADC 49). Como as partes não podem mais recorrer por conta do prazo processual, não deve haver novos embargos. Segundo advogados do caso, questões não esclarecidas devem ser discutidas em outra ação.

Contexto
Em abril de 2021, o STF julgou o mérito do tema e ficou definido que não pode ser cobrado ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Apesar de a decisão ter sido benéfica para os contribuintes, teve como efeito colateral a impossibilidade de aproveitamento de créditos do imposto estadual na etapa seguinte da cadeia. Em abril de 2023, houve a modulação do entendimento para que a determinação valesse a partir deste ano.

Também ficou definido que os Estados deveriam disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não ocorresse, os contribuintes ficariam liberados para fazer as transferências sem qualquer ressalva ou limitação. Para o sindicato, porém, o STF não deixou claro o que acontece com os créditos se não houver regulamentação dos governos estaduais ou do Poder Legislativo.

O sindicato ainda tentava evitar a cobrança retroativa do ICMS. Segundo ele, empresas têm sido autuadas para pagar o tributo estadual de períodos anteriores a 2024. “Ao não afirmar expressamente que não é dado ao Fisco constituir créditos tributários de ICMS para os períodos anteriores a 2024, gerou-se exatamente a macrolitigância que se pretendia prevenir”, diz. A entidade pedia também que a produção de efeitos da decisão de 2021 fosse adiada para 2025 “a fim de conferir tempo hábil para a edição de ato normativo para disciplinar a discussão”.

Os créditos de ICMS ficaram garantidos pela decisão do STF, mas nem todos os Estados regulamentaram a questão. Em dezembro, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou o Convênio 178/2023 que tornou “obrigatória” a transferência de créditos de ICMS ao Estado de destino da mercadoria. Segundo tributaristas, isso restringiu a decisão do Supremo porque o convênio não deu direito a escolher se mantém na origem ou no destino, o que pode causar um desequilíbrio no fluxo de caixa.


Análise
Lei Complementar posterior de nº 204/2023 regulamentou o tema, mas não deixou expressamente claro se o contribuinte é obrigado a transferir parte desses créditos ao Estado de destino dos produtos. “São muitos convênios, além da lei complementar e legislações estaduais, e não ficou claro ainda o que o contribuinte deve fazer”, afirma a advogada Julia Ferreira Cossi Barbosa, coordenadora da área tributária do escritório Finocchio & Ustra.

Para ter certeza, muitas empresas, inclusive, têm entrado na Justiça para garantir que os créditos possam ser mantidos na origem. “Muitas vezes, Estados dão benefício fiscal e não permitem o aproveitamento do crédito de ICMS na entrada, porque, na saída, a alíquota já é muito reduzida”, diz Julia.

Por conta disso, diz a advogada, um novo contencioso é gerado. “Vai muito da interpretação do fiscal e juízes. Cada um determinará de um jeito, uns pela aplicação do convênio, outros da lei complementar, até que o assunto chegue novamente no STF para se ter um posicionamento.”

Para a tributarista Ariane Guimarães, do escritório Mattos Filho, que atuou no caso pelo Sindicom, a legislação a ser observada deve ser a lei complementar e o que foi definido pelo Supremo. “Se as leis estaduais estão restringindo a decisão do STF, devem ser questionadas”. Neste momento, as empresas não consideram entrar com nova ação na Corte, mas “não descartam” entrar com alguma no futuro.

Os principais pedidos dos embargos, segundo a advogada, eram a definição do alcance do que foi definido pelos ministros para quem tem ou não ações judiciais anteriores. Ainda pleitearam a devolução do ICMS para quem pagou em momento anterior à modulação dos efeitos. “A partir da modulação não há dúvida que não há o pagamento.”