Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para PIS e Cofins só é válida desde 14 de dezembro de 2023, exceto nos casos em que já havia ação ajuizada ou procedimento administrativo discutindo o tema.

Lucas Pricken/STJ
Modulação foi proposta pelo ministro Gurgel de Faria com base na posição do STF no caso da “tese do século”

Essa conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça e ficou evidente na publicação do acórdão sobre o caso, na última quarta-feira (28/2). O tema foi julgado em dezembro do ano passado e agora os contribuintes podem tomar conhecimento do teor completo dos votos.

A modulação dos efeitos foi proposta pelo relator da matéria, ministro Gurgel de Faria, mas não chegou a ser debatida no julgamento, nem foi incluída na tese vinculante que foi aprovada. A ministra Assusete Magalhães, ao ler seu voto-vista, fez menção a esse ponto de passagem.

Marco temporal
É a primeira vez que o STJ modula os efeitos de uma tese tributária. Isso significa que ela só pode ser aplicada para situações que ocorreram a partir de um determinado marco temporal.





No caso do STJ, o marco escolhido pelo relator foi a publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa — o Diário da Justiça eletrônico (DJe) —, o que ocorreu em 14 de dezembro de 2023.

A exclusão do ICMS-ST da base de PIS e Cofins devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva foi confirmada pelo STJ como um desdobramento da chamada “tese do século” do Supremo Tribunal Federal.

Nela, o STF excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em 2017. Quatro anos depois, ao julgar os embargos de declaração, a corte decidiu que essa posição só seria válida a partir da data em que a tese foi firmada.

Assim, a modulação no caso do ICMS-ST seguiu a mesma orientação. Também pesou o fato de que o STJ não tinha julgamentos anteriores que permitissem a exclusão desse tributo da base de cálculo de PIS e Cofins.

Precaução necessária
Segundo Julia Ferreira Cossi Barbosa, do escritório Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados, isso reforça a necessidade de os contribuintes anteciparem o ajuizamento de ações, como forma de se precaver.

“Alguns contribuintes estavam aguardando a publicação do acórdão para tomar alguma medida, na medida em que poderia haver dúvida com relação à forma de cálculo do crédito. Aqueles que se mantiveram inertes agora serão prejudicados porque não poderão recuperar os valores pagos de forma de indevida no passado.”

Arthur Gurgel, do Lavocat Advogados, destaca que a ressalva da modulação aos processos administrativos é uma boa notícia, uma vez que, com base na posição do STJ, o Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf) deve adequar sua jurisprudência.

“A importância do julgamento é averiguada na diversidade dos produtos que são submetidos à sistemática de ICMS-ST, sendo definidos pelos estados e pelo Distrito Federal segundo uma lista autorizativa disposta no Convênio Confaz 142/18, havendo previsão para mercadorias de dezenas de segmentos econômicos, como alimentos e bebidas, materiais de construção, equipamentos elétricos, cigarros e autopeças, por exemplo.”

REsp 1.896.678
REsp 1.958.265