Por Beatriz Olivon — De Brasília

O contribuinte com decisão judicial final para manter o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins pode pedir, na esfera administrativa, a exclusão do imposto estadual, a partir da data do julgamento da “tese do século” pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O esclarecimento, por parte da Receita Federal, consta na Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 206, publicada neste mês.

A Receita Federal também esclarece, no texto da norma, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais é o destacado no documento fiscal – conforme indicado na Instrução Normativa nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022.

A consulta foi proposta por uma empresa que teve decisão judicial desfavorável transitada em julgado em 7 de maio do ano de 2008. O STF julgou a tese e deu ganho aos contribuintes em 16 de março de 2017. O julgamento, um dos casos tributários mais relevantes para a União, teve impacto estimado, na época, de R$ 250 bilhões.

Na resposta, a Cosit afirma que o entendimento do Supremo no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins já foi incorporado aos atos normativos da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

A partir de 16 de março de 2017, vale o posicionamento sobre a modulação de efeitos fixada pelo STF, conforme a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) indicou no Parecer nº 492, de 2011. Quanto ao pedido de restituição decorrente de pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, a Receita destacou que deve ser observado o prazo de cinco anos.

“É bom para fechar essa página”, afirma Thais Shingai, sócia do Mannrich e Vasconcelos Advogados, em referência à tese que demorou pelo menos 20 anos para ser julgada só no STF. A solução de consulta é um conforto para que empresas nessa situação apliquem a decisão do Supremo, segundo ela.

Thais destaca que, desde que o STF decidiu pela relativização da coisa julgada – que leva à perda de validade de decisão quando o os ministros se manifestam sobre o mesmo tema de forma contrária -, já era esperado esse efeito.

A advogada afirma que, entre os clientes que acompanhou, nenhum tinha o trânsito em julgado completamente desfavorável, mas alguns tinham decisões que autorizavam excluir o ICMS efetivamente recolhido e não o destacado. Embora tenha decidido o mérito no ano de 2017, o STF só esclareceu qual ICMS deveria ser retirado do cálculo em um novo julgamento, realizado em 2021.


Segundo Felipe Kneipp Salomon, do Levy Salomão Advogados, apesar de já existir um posicionamento da PGFN nesse sentido, ele não vinculava a Receita. Com a solução de consulta Cosit, os auditores fiscais do país passam a ter que observar a orientação, conforme lembra ele. “A solução de consulta é positiva ao alinhar a interpretação da Receita à da PGFN e evitar contencioso desnecessário”, afirma.

Para Vinicius Caccavali, do escritório VBSO Advogados, essa solução de consulta é importante porque mostra ainda o alinhamento da Receita Federal à jurisprudência do STF sobre o efeito das decisões com repercussão geral. O advogado lembra que, por um tempo, a jurisprudência dominante era pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que pode ter levado a alguns trânsitos em julgado. “A solução de consulta mostra a conformidade da Receita com o que foi definido pelo STF na ‘coisa julgada’”, diz.